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　　深  圳  市  人  民  政  府

　　行政復(fù)議決定書

　　深府行復(fù)〔2019〕143號

　　申請人：樵某

　　被申請人：深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會南山食品藥品監(jiān)督管理局

　　地址：深圳市南山區(qū)蛇口工業(yè)七路33號

　　法定代表人：陳欣奮，局長

　　申請人不服被申請人對其關(guān)于深圳前?！痢粮圬浿行挠邢薰旧嫦愉N售違法的“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”的舉報（編號：201604197305）作出的銷案決定，向本機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，本機(jī)關(guān)已依法受理。被申請人已向本機(jī)關(guān)提交了書面答復(fù)及作出該具體行政行為的有關(guān)證據(jù)和依據(jù)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　申請人稱：申請人于2016年4月19日向深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會提交了編號201604197305投訴舉報事項，后通過被申請人2018年11月7日的《政府信息公開答復(fù)書》（深市質(zhì)南食藥政復(fù)〔2018〕××1號），得知其已立案并在進(jìn)一步調(diào)查之中。后又收到被申請人2018年12月28日的《政府信息公開答復(fù)書》（深市質(zhì)南食藥政復(fù)〔2018〕××2號），答復(fù)申請人:“經(jīng)查，上述工單所涉事項經(jīng)我局立案調(diào)查，已做銷案處理，銷案結(jié)果已于2018年10月17日通過短告知你。”

　　涉案中藥飲片生產(chǎn)者廣東××中藥飲片有限公司所在地的普寧市食品藥品監(jiān)督管理局早已認(rèn)定該公司生產(chǎn)的涉案中藥飲片屬于假藥且已作出《行政處罰決定書》（【普】食藥監(jiān)藥罰【2016】××號）。被申請人也已認(rèn)定深圳市××藥業(yè)有限公司××南山中醫(yī)館銷售與編號201604197305投訴舉報事項相同產(chǎn)品“西洋參粉、石斛粉”屬于劣藥，且已對銷售者深圳市××藥業(yè)有限公司××南山中醫(yī)館作出“行政處罰決定”。請求：1.撤銷被申請人對申請人提交的編號20164197305投訴舉報事項涉及的違法行為作出的銷案處理決定。2.責(zé)令被申請人對申請人提交的編號201604197305投訴舉報事項涉及的違法行為重新作出處理。

　　被申請人答復(fù)稱：一、申訴投訴反映事項。2016年4月19日，市場監(jiān)管投訴人稱：本人樵某，聯(lián)系電話：××，我在被投訴人（深圳前?！痢粮圬浿行挠邢薰荆?jīng)營場所：深圳市南山區(qū)鯉魚門西二街××號）處購買了西洋參粉、丹參粉、石斛粉，該三種藥品的標(biāo)簽標(biāo)注生產(chǎn)者為：廣東××中藥飲片有限公司，藥品生產(chǎn)許可證為：粵××。后查詢得知廣東××中藥飲片有限公司取得的藥品生產(chǎn)許可和GMP認(rèn)證均不包括以上三種藥品，且以上三種藥品執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)并不是經(jīng)過批準(zhǔn)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，故投訴致深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會。投訴請求如下：1.查處被投訴人的違法行為，并對我獎勵。2.我要求被投訴人退還我購物款，并賠償我損失。3.以紙質(zhì)書面形式回復(fù)我辦理結(jié)果。附件：投訴舉報材料、投訴證據(jù)實物及購物小票照片。工單附有投訴證據(jù)實物照片、購物小票復(fù)印件：顯示前海××港貨店2016年4月18日、2016年4月19日銷售的“西洋參粉80g、丹參粉80g、石斛粉80g”商品，產(chǎn)品外包裝標(biāo)簽標(biāo)注“原料產(chǎn)國：吉林，生產(chǎn)廠家：廣東××中藥飲片有限公司，生產(chǎn)地址：廣東省普寧市下架山鎮(zhèn)××工業(yè)區(qū)，配料/成分：西洋參、丹參、石斛。西洋參粉執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)：TS?QS?UM?220-00、石斛粉執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn): TS?QS?UM?221-00、丹參粉執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)：TS?QS?UM?219-00。

　　二、對申請人投訴事項的處理。該投訴事項轉(zhuǎn)由被申請人下轄南山所處理，經(jīng)深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司提供“港貨中心平臺綜合服務(wù)合同”證明：深圳前海××港貨中心有限公司將位于深圳市南山區(qū)鯉魚門西二街××號前?！痢寥蛏唐焚徫镏行?號樓××號的商鋪租給深圳市××貿(mào)易有限公司，合同期限為3年，自2015年12月7日起至2018年12月6日止，深圳前?！痢粮圬浿行挠邢薰緸樯钲谑小痢临Q(mào)易有限公司提供統(tǒng)一代理收銀、結(jié)算服務(wù)，故申請人提供的購物小票復(fù)印件顯示收款單位為：深圳××港貨購物中心，但該地址的實際經(jīng)營單位為深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司。2016年9月21日，被申請人對深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司進(jìn)行現(xiàn)場檢查，在現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)該店銷售生產(chǎn)廠家為廣東××中藥飲片有限公司生產(chǎn)的“西洋參粉、丹參粉、石斛粉”三種藥品。被申請人于2017年9月7日組織申請人和被投訴人深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司進(jìn)行調(diào)解，申請人認(rèn)為其購買的“西洋參粉、丹參粉、石斛粉”為中藥飲片，屬直接口服飲片，被投訴人深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司認(rèn)為上述產(chǎn)品為中藥材，申請人提出退一賠十，被投訴人表示不能接受，分歧較大，未達(dá)成一致意見。申請人于2018年1月17日對上述事項重新進(jìn)行投訴，投訴工單為20180117A242，2018年1月22日，被申請人告知申請人該投訴工單決定受理。經(jīng)被申請人批準(zhǔn)對投訴事項進(jìn)行立案調(diào)查，2018年1月29日，被投訴人提供情況說明表示不接受、不愿意進(jìn)行調(diào)解，2018年1月29日被申請人將立案告知書（深市質(zhì)南食藥監(jiān)南立字【2018】南山××號）以及終止調(diào)解通知書（深市質(zhì)南食藥監(jiān)食終調(diào)字【2018】南山××號）郵寄告知申請人。經(jīng)被申請人立案調(diào)查，深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司于2016年1月5日從總公司深圳市××貿(mào)易有限公司以傳統(tǒng)滋補(bǔ)品名義購進(jìn)11瓶“西洋參粉”（批號151201、150501），進(jìn)貨價96元/瓶，售價380元/瓶；1瓶“丹參粉”（批號150501），進(jìn)貨價31元/瓶，售價100元/瓶；21瓶“石斛粉”（批號150501），進(jìn)貨價123元/瓶，售價498元/瓶。進(jìn)貨后一直未銷售，直至2016年4月18日和19日讓申請人全部購買上述三種產(chǎn)品。此后，深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司就再未進(jìn)貨上述三種產(chǎn)品。另調(diào)查，從申請人提供所購產(chǎn)品的圖片包裝上看，涉案產(chǎn)品“西洋參粉”“石斛粉”和“丹參粉”即未標(biāo)示功能主治，也未標(biāo)示以預(yù)防、治療、診斷等為目的，與《中華人民共和國藥品管理法》所規(guī)定的藥品的定義不符，且從產(chǎn)品外觀上看，其性狀和名稱都與《中華人民共和國藥典》對上述產(chǎn)品的記載不相符。根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號），西洋參、石斛和丹參都屬于可用于保健食品的物品?！妒称匪幤繁O(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦稽函〔2017〕47號）中明確：中藥材有藥用、食用、獸用等多種用途，判斷中藥材是否屬于藥品管理，關(guān)鍵在于界定其用途。而本案中，深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司（位元堂前?！痢粮圬浀辏┦且患抑饕?jīng)營傳統(tǒng)滋補(bǔ)保健類中藥材的門店，經(jīng)營產(chǎn)品中無任何藥品，經(jīng)營上述三種產(chǎn)品也未宣傳藥效。因此，判斷上述三種產(chǎn)品是否屬于中藥飲片還得結(jié)合生產(chǎn)廠家的生產(chǎn)過程和執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅因涉案產(chǎn)品標(biāo)注有生產(chǎn)者為廣東××中藥飲片有限公司和藥品生產(chǎn)許可證：粵××就認(rèn)定“西洋參粉”“石斛粉”和“丹參粉”為中藥飲片。針對“西洋參粉”“石斛粉”和“丹參粉”的合法性問題，被申請人已發(fā)協(xié)查函至廣東普寧市食品藥品監(jiān)督管理局，確定上述三種產(chǎn)品的生產(chǎn)過程、執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)等合法性問題。得到的回復(fù)是，廣東××中藥飲片有限公司已關(guān)門停產(chǎn)，無法核實被申請人要求協(xié)查的內(nèi)容。綜上，認(rèn)定深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司銷售假藥行為的證據(jù)不充分，無充分證據(jù)證明當(dāng)事人銷售的產(chǎn)品為假藥，依據(jù)《深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會執(zhí)法案件辦理程序若干規(guī)定》第三十八條第（三）項的規(guī)定，被申請人已作銷案處理。

　　三、被申請人對該舉報事項的處理合法。被申請人依法受理該投訴事項，依法辦理，依法組織調(diào)解。申請人投訴所涉事項被申請人立案調(diào)查后，已依法進(jìn)行了銷案處理，銷案結(jié)果已依法告知申請人。

　　綜上，被申請人已依法履行職責(zé)，對申請人的投訴事項已依法進(jìn)行處理，請復(fù)議機(jī)關(guān)維持被申請人作出的決定。

　　經(jīng)查：2016年4月19日，申請人通過咨詢舉報中心進(jìn)行舉報（編號：201604197305），稱其在深圳前?！痢粮圬浿行挠邢薰举徺I的“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”的標(biāo)簽上標(biāo)注生產(chǎn)廠家為廣東××中藥飲片有限公司、藥品生產(chǎn)許可證為粵××，但經(jīng)查詢得知該公司取得的藥品生產(chǎn)許可和GMP認(rèn)證均不包含以上三種藥品，故要求查處、獎勵、退款、賠償?shù)取?/span>

　　2016年9月21日，被申請人進(jìn)行現(xiàn)場檢查，查明涉案“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”的實際經(jīng)營者為深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司，但現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)該店有“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”在售。

　　2017年10月16日，被申請人向普寧市食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關(guān)于協(xié)查“西洋參粉”等產(chǎn)品合法性的函》（深市質(zhì)南食函〔2017〕××號）。2017年11月1日，普寧市食品藥品監(jiān)督管理局向被申請人作出《復(fù)函》（普食藥監(jiān)稽函[2017] ××號）。

　　2018年1月17日，申請人再次就上述舉報事項進(jìn)行舉報（編號：20180117A242）。被申請人對該舉報于2018年1月26日予以立案調(diào)查。

　　2018年1月22日，被申請人再次對深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場檢查。2018年1月30日，深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司向被申請人提交了《營業(yè)執(zhí)照》《食品經(jīng)營許可證》《店鋪分貨單》、廣東××中藥飲片有限公司的《營業(yè)執(zhí)照》《藥品生產(chǎn)許可證》《藥品GMP證書》以及涉案產(chǎn)品的《檢驗報告書》等材料。2018年2月6日，被申請人對深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司主管譚某進(jìn)行詢問調(diào)查。

　　2018年9月25日，本機(jī)關(guān)作出深府行復(fù)〔2018〕720號《行政復(fù)議決定書》，確認(rèn)被申請認(rèn)對申請人的舉報（編號：201604197305）未在法定期限內(nèi)作出處理結(jié)果違法。

　　2018年10月11日，被申請人在查明涉案“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”的實際經(jīng)營者為深圳市××貿(mào)易有限公司前海分公司后，認(rèn)為調(diào)查取得的證據(jù)不充分，無充分證據(jù)證明該公司銷售的上述產(chǎn)品為假藥，根據(jù)《深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會執(zhí)法案件辦理程序若干規(guī)定》第三十八條第（三）項的規(guī)定，作出銷案的處理決定。2018年10月17日，被申請人通過短信的方式將上述銷案的處理結(jié)果告知申請人。

　　2018年11月7日，被申請人向申請人作出深市質(zhì)南食藥政復(fù)〔2018〕××1號《政府信息公開答復(fù)書》，告知申請人編號為201604197305的相關(guān)信息為：工單201604197305與工單20180117A242為同一投訴事項，該投訴事項已立案，正在進(jìn)一步調(diào)查之中，待案件辦結(jié)后，將依法告知申請人處理結(jié)果。

　　2018年12月28日，被申請人向申請人作出深市質(zhì)南食藥政復(fù)〔2018〕××2號《政府信息公開答復(fù)書》，告知申請人編號為201604197305舉報事項的處理結(jié)果信息為：上述工單所涉事項經(jīng)立案調(diào)查，已做銷案處理，銷案結(jié)果已于2018年10月17日通過短信告知申請人。

　　申請人不服被申請人作出的銷案處理結(jié)果，于2019年1月14日通過郵寄方式向本機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

　　本機(jī)關(guān)認(rèn)為：根據(jù)在案證據(jù)材料，涉案產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注了生產(chǎn)企業(yè)廣東××中藥飲片有限公司藥品生產(chǎn)許可證號，且被舉報人向被申請人提交的涉案產(chǎn)品《檢驗報告書》亦載明檢驗依據(jù)為“《中華人民共和國藥典》（2010年版第二增補(bǔ)本）和企業(yè)內(nèi)控質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，來源為“直接口服飲片生產(chǎn)車間”，上述證據(jù)表明涉案產(chǎn)品極大可能是作為中藥飲片進(jìn)行生產(chǎn)，被申請人以涉案產(chǎn)品未標(biāo)示功能主治，也未標(biāo)示以預(yù)防、治療、診斷等為目的，外觀、性狀、名稱與藥典記載不符，無充分證據(jù)證明涉案產(chǎn)品為假藥為由作出銷案處理決定，存在事實不清的情形。另外，關(guān)于申請人提出的涉案產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)已因生產(chǎn)涉案產(chǎn)品被行政處罰，以及被申請人對另一銷售涉案產(chǎn)品的經(jīng)營者作出了行政處罰的主張，被申請人亦應(yīng)進(jìn)一步調(diào)查核實相關(guān)情況。綜上，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項的規(guī)定，本機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定如下：

　　撤銷被申請人深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會南山食品藥品監(jiān)督管理局對申請人關(guān)于深圳前海××港貨中心有限公司涉嫌銷售違法的“西洋參粉”“丹參粉”“石斛粉”的舉報（編號：201604197305）作出的銷案決定。

　　本復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。申請人如對本復(fù)議決定不服，可自收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向深圳市中級人民法院提起訴訟。

　　深圳市人民政府

　　                                     2019年4月10日